氣味也能申請商標嗎？
發布時間：2020-04-03 作者：南京一元商標事務所有限公司隨著品牌經濟的發展和市場競爭的日趨激烈，盡管一些品牌在包裝、色調上精美絕倫，但依然無法抵擋視覺上的“審美疲勞”，消費者的眼睛越來越“視而不見”。很多企業已經不滿足局限于文字和圖形的視覺商標，不斷尋求延伸品牌的感官認知。“人類對氣味的偏好，以及氣味與人類記憶間所存在的密切連結, 使得氣味能成為使人印象深刻的有力商標”。
多年來，包括可口可樂、歐萊雅等國際著名品牌都嘗試將觸覺、嗅覺、味覺等新興元素引入自身品牌建設中來，以便與消費者建立更多元的聯系。著名運動品牌耐克公司正在研究一項秘密武器：將氣味與品牌相結合。在中國，恒源祥集團先后與世界權威的嗅覺味覺研究機構美國Monell化學感官中心和中國科技大學生命科學聽覺研究實驗室等國內外科研機構開展了關于氣味與色彩、氣味與人類情感的關系等多感官綜合交叉影響研究、恒源祥經典廣告詞誘發的腦電反應等方面的合作，大力推動了感官品牌的發展。聲音商標來了，立體商標已成尋常，顏色組合商標也日益增多，非傳統商標很可能成為品牌運營的下一個陣地。
一、氣味商標的立法與實踐
氣味商標，是非傳統商標的一種。國際條約中，《商標法新加坡條約實施細則》首次明確了氣味商標的可注冊性。《美國商標審查指南》第四版明確規定，產品的氣味，如果以一種非功能性的方式使用，是可以注冊的。澳大利亞、新西蘭、我國香港和臺灣地區等的商標法律明確將“氣味”作為可注冊的商標類型。加拿大、新加坡、印度等國的商標法雖未明確規定“氣味”可以作為商標注冊，但都對商標采取了較為寬泛的定義方式，如果符合可表達性、具備區別商品服務來源的功能等條件從理論上也并未被排除注冊的可能性。歐盟對于商標的構成要素采取非限定舉例式的規定，并沒有種類上的嚴格限制，只要能符合要求，具備顯著性和圖樣表示的要求, 氣味商標也是可以注冊的。我國商標法目前還未將氣味作為可注冊的商標類型。
目前，在美國、澳大利亞和歐洲部分國家，都已經有氣味商標成功注冊。比如雞蛋花（Plumeria）香味的紡紗線、新剪的青草氣味的網球、櫻桃味的機油、使用在高爾夫球座上的具有杏仁胺氣味等，但是其注冊難度很大。不僅因為氣味作為商標天然地欠缺內在顯著性，同時氣味還面臨著如何表示和形容、樣本保存等系列難題。即使在國外，氣味商標也較為少見。
二、氣味商標的分類
氣味與傳統視覺要素的另一大區別在于其本身具備一定的功能, 這種功能可能構成氣味商標所要表示和識別商品或服務來源的一部分, 因此, 為了更好的理解氣味商標, 根據氣味與其所要表示和識別的商品或服務的關系, 可以將其分以下三類。
（一）主要氣味商標（Primaryscent marks）
主要氣味商標是指該氣味本身是消費者購買商品或服務最主要的原因。在這種情況下, 氣味本身的功能性在購買中發揮了重要作用。消費者購買商品或服務實際將它作為商標的氣味功能進行了購買并使用, 比如我們所熟悉的香水、空氣清新劑等商品。對于這類氣味商標來說, 氣味本身已經成為商品或服務, 它這時的作用并不是通過該商品或服務來識別和區分商品或服務來源, 而是本身即是商品或服務的來源。對于目前的商標保護體系來說, 由于它難以滿足對功能性區分的要求,這種類型的商標較難有獲得批準的可能。
（二）次要氣味商標（Secondary scent marks）
次要氣味商標是指商品或服務的主要功能與商品或服務所含有的氣味無關, 但氣味仍成為商品或服務的重要組成部分。該類商標的應用最典型的例子為香皂，消費者使用香皂最主要是為了清潔, 但同時也能夠為使用者的身體增添香味。消費者有可能根據對氣味的好惡來選擇此類商品或服務，也有可能用該氣味對商品或服務進行識別。此種情況應該根據香味與所使用的商品和服務之間的關系結合起來進行判定它的顯著性。
（三）獨特氣味商標（Unique scent marks）
獨特氣味商標是指氣味商標所指定商品或服務本身沒有氣味或者即使有氣味, 但消費者不會通過該氣味直接聯系到指定商品或服務。當該氣味應用于指定商品或服務上時，消費者不會混淆這種氣味與商品或服務的關聯, 氣味商標可能發揮出表示和識別商品或服務來源的作用。
三、氣味商標獲得注冊的條件
非傳統商標最大的特點在于其內在顯著性較弱，一般都需要通過長期大量使用，占據消費者心智，取得后天顯著性。筆者參考了美國、歐盟、澳大利亞等國家的立法和實踐要求，從商標自身特性角度出發，對氣味商標申請注冊的基本條件進行了以下的分析：
1氣味商標應具有可表示性
關于氣味商標如何進行表示，不同國家做法不一。在美國首例氣味商標Clarke案中，美國專利商標局認可了對氣味商標的文字描述, 并將它作為必須要求。在實務中，一般要求“氣味商標的申請要有清楚、詳細的文字描述”。審查員也會根據需要要求申請人提供商標的樣本。比如, 在Clarke案中, 申請人將帶有氣味的紡紗線實物置于密封袋中提交審查，孩之寶在為其彩泥香味申請商標時，除了形容它的彩泥香氣是“一種獨一無二的，具有甜味、輕微麝香味、似香草味的芳香，混和櫻桃味和有點咸的小麥生面團味”外，也直接寄送了一盒培多泥給審查員當做商標樣本。美國專利商標局認可了這種樣本的提供。
在澳大利亞，其商標審查與程序手冊（Trade Marks Manual of Practice and Procedure）對氣味商標的申請要求做了具體規定。針對氣味商標申請, 該手冊提出了以下幾方面的要求：申請書必須包含一份商標圖樣及一份清楚且明確的表述，高科技的數據形式不能作為圖樣表示。如審查認為有必要，申請人還需要提交一份商標樣本。可接受的描述如“本商標為氣味商標, 它是由玫瑰花的香味所構成, 使用在家用塑料貯藏箱上”。
歐盟對商標的表示具有較高的要求。在Sieckmann案中，歐洲法院于2002年對氣味商標的審查發表極具指導意義的法律意見，認為氣味商標必須可以用商標圖樣進行描述，需以圖像、線條或者符號等表示且表示是清楚的、精確的、易于理解且持久客觀的，才可能獲得注冊。而化學式、文字描述或樣本儲存本身都無法滿足圖樣表示的要求。但歐洲法院也并未明確應當以何種形式才可以滿足這種圖文要件，其標準較為嚴苛。
小編認為，氣味商標的描述應當通過多種手段相結合予以確定。恰如聲音商標，我國《商標法實施條例》規定以聲音標志申請商標注冊的，應提交對聲音的文字描述、五線譜或簡譜以及符合要求的聲音樣本。為了便于有效地辨認和區別，也便于申請后方便公眾進行查詢，氣味商標的申請首先應當具備較清晰客觀的文字描述。這個可以參照氣味相關產業，比如香水業是如何通過詞匯描述來區別不同的香水氣味的，如果這些文字描述在香水市場能幫助消費者有效地辨認和區別不同香水氣味，那么對氣味文字的描述在某種程度上也有可能滿足傳統商標中對注冊申請可表示性的要求。也有人提議可以通過化學分子公式、氣相色譜圖或紅外線光譜等高科技手段輔以說明，并提交相應的氣味樣本。相信隨著科技的進步和人們對氣味研究的加深，這個問題可以得到更好的解決。
2氣味商標需具有顯著性
氣味商標作為非傳統商標，其顯著性的判斷與傳統可視性商標的判斷略有不同。傳統可視性商標在判斷依據顯著性強弱程度可以分為臆造商標、任意商標、暗示性商標和描述性商標，但氣味商標略不同。筆者認為氣味商標顯著性的判斷標準首先是氣味與商品屬性的聯系程度。氣味是否會被認為商品來源的標記，或商品特征之一？在前文介紹的三種類型的氣味中，主要氣味商標內在顯著性很弱，是很難作為具有顯著性的商標獲得注冊的。例如蛋糕散發出的香味、水果散發出的清香，這種氣味是不能被注冊為商標的，否則就會造成了氣味壟斷，影響同行業其他市場經營者。而獨特氣味商標的內在顯著性可能更強一些，如果該種氣味是申請人獨創性的附加于商品之上，與其他經營者的獨創性使用并不沖突，也不存在重復，則有可能可以獲得注冊，例如在剪刀制作過程中加入了茉莉花成分。
其次，是氣味商標的后天顯著性，即通過使用取得顯著性。獲得顯著性的證據包括銷售數據、使用年限及廣告宣傳情況、市場調查、消費者反應研究、主張商標作為來源標示獲得公認的宣誓書或聲明書等等。在多數案件中，蘭哈姆法案對獲得顯著性的要求之一是商標已經使用至少五年以上，在更復雜的案件中，這一要求更高。比如在2007年的Manhattan Oil案中，一家汽車潤滑劑生產商想要為其內燃機潤滑油商申請葡萄氣味商標。為了證明后天的獲得顯著性，該申請人提交了證據證明：1）其已使用該葡萄氣味的潤滑油至少五年了；2）在這5年期間，每年至少銷售5000瓶含葡萄氣味的潤滑油；3）在大量的商品目錄冊、銷售說明書及網站上投放了大量的廣告。然而審查員認為：1）該氣味使用未滿十年；2）5年的銷售量太少；3）申請人表明其已在三份出版物上發布了廣告但未提交相應的廣告數據。審查員要求補充證據，最后申請人認為證據要求太高最后放棄了該氣味商標的申請。
3氣味商標不能具有功能性
美國商標法確定商標的非功能性原則是為了防止生產商控制某有用產品特色而抑制合法的競爭。美國商標實務中判斷一個氣味商標是否具有功能功能性主要從以下幾點考慮：1）該氣味是否為商品本身的使用或用途所不可或缺；2）是否會“影響商品生產的成本或質量；3）是否會直接影響商品使用或目的的實現；4）是否會使競爭者處于顯著的、與聲譽無關的劣勢；5）是否具有可替代性。這一標準主要是為了促進市場的公平競爭。當氣味本身成為商品使用或突出性能所必需的，可以認為該氣味不能獲得注冊商標保護。例如將檸檬氣味適用于空氣清新劑中，會影響商品使用目的的實現，可以判斷該氣味具有功能性，不滿足申請注冊的要件。同樣，2015年德克薩斯州一家水力壓裂產品生產商想要為其一款水力壓裂液體申請橘子氣味的商標。由于它聞起來像新摘的橘子，業內人士很容易將橘子氣味與該公司和其產品聯系起來。然而USPTO最終還是駁回了該商標的申請，理由是因為油氣的味道太難聞了，而水果香氣能夠掩蓋上述難聞的氣味，更容易受到消費者的喜愛，因此，它具有一定的功能性，不能予以核準注冊。
以上三個標準是目前認可氣味商標的國家在審查氣味商標是否能夠獲得注冊所主要考慮的幾個要件。我國商標法雖沒有明文強調商標的非功能性，但是其背后的原理卻也是判斷非傳統商標可注冊性的一個重要考量標準，可以借鑒參考。
四、氣味商標保護的難點
1權利范圍的確定
氣味商標保護的難點之一在于權利范圍的確定。盡管美國和澳大利亞等國已經認可了對氣味的文字描述。但實踐中，對氣味的描述仍可能會影響氣味權利內容和邊界的確定。由于氣味是通過嗅覺進行感知的，該描述可能帶有一定的主觀性。同一種氣味還可能存在多種不同的描述方式。這種混淆的局面有可能會導致氣味商標審查困難和出現重復注冊的現象。也許也正因此，“在一套可被適當認知且完整的氣味分類系統出現前，氣味將因現實上的困難而無法獲得注冊。”這可能也是為什么在Sieckmann案后歐盟的氣味商標申請陷入困境的原因之一吧。
2氣味的保存
氣味是由大量分子構成的，這些分子相互之間激烈碰撞，無時無刻不在做著不規則運動，正是氣味分子的這種無規則運動實現了氣味的擴散。當氣味分子擴散到鼻嗅區粘膜后，便溶解于嗅腺分泌物中刺激嗅毛的雙極嗅細胞，從而發生一系列化學物理變化，產生神經沖動，經過嗅神經、嗅球傳到大腦嗅覺中樞，產生嗅覺。嗅覺的產生得益于氣味的自然屬性，但也正是氣味的這種自然屬性導致氣味在成為法定保護商標的道路上一波三折。氣味分子的無規則運動是極不穩定的，它受溫度、濕度和風速的影響較大，這就很容易引起氣味弱化、氣味混淆等一系列嚴重問題。氣味商標成功注冊后，要對氣味備案留存樣本，這就對氣味的存儲載體提出了較高的要求，甚至會給氣味商標持有人造成后期頻繁更換氣味源的麻煩。
3氣味相同近似的判定
由于氣味商標看不見摸不著，它的表示依托于文字描述和氣味的樣本。首先面臨的一個問題是氣味之間相同近似的判定。不同人對氣味的敏感度不同，對氣味不敏感的人可能同樣兩種氣味如果差別不大就難以區分；而對于氣味敏感的人可能一下就聞出其中的區別。那么該以誰的標準進行判斷？其中的相似度如何把握？這也是商標審查員在判定氣味間相同近似與否所面臨的第一個難題吧。此外，氣味還可能與文字等商標構成要素產生混淆。例如帶有玫瑰花香味的輪胎與“玫瑰花”或“玫瑰花香”牌輪胎是否要判定為近似呢？
雖然氣味商標的申請難度很大，但如果方向正確，經過長期積累和經營，氣味在國外也是有可能作為商標注冊的。至于在中國，我只能說，隨著技術的發展和進步，隨著法律界對氣味商標研究的深入，也許有一天，制約氣味商標申請注冊的障礙能夠被解決，誰知道呢？畢竟，既然可以“聞香識女人”，聞香識商品有何不可呢？有意向的企業不妨早做了解，早做準備。即使不能獲得注冊，在你的產品中加入獨特的氣味，延展產品美好的全方位感官體驗，不也很美妙？
